DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL, TODAVÍA... (Andrés Ollero Tassara)

Por Andrés OLLERO*

Universidad Rey Juan Carlos (MADRID)

Arvo Net,10.08.2006

 

 

               "La situación presente de la filosofía del Derecho se caracteriza por ese amplio debate en que se sustancia la crisis del positivismo jurídico y, tal vez, su posible convergencia con el viejo rival, el yusnaturalismo, dada la depuración experimentada también por éste en los últimos tiempos."[1]

 

 

            Parece particularmente razonable que se nos haya invitado  a dedicar estas líneas de homenaje vinculándolas a un problema que ya trató en más de una ocasión[2], con su habitual agudeza, quien se ha hecho acreedor de tan justo reconocimiento.

            Quizá del texto del título que nos hemos propuesto resulten, paradójicamente, más significativos la conjunción y el adverbio que los sustantivos que dan noticia del objeto de nuestra reflexión.

 

 

DIPLOPÍA JURÍDICA

            La expresión copulativa y nos recuerda, en efecto, cómo durante decenios se ha tendido irresistiblemente a plantear esta cuestión como si se tratase de articular la problemática relación entre dos derechos. Condenados a esta patológica doble visión, se hace bastante complicado captar los perfiles de la realidad jurídica. Resultaba obligado optar por uno u otro derecho, o bien establecer entre ellos una determinada jerarquía. Se hizo, por ejemplo, depender de uno de ellos (el natural...) la validez del otro (el positivo). Como alternativa, se impuso la drástica aniquilación del primero, partiendo de la retadora afirmación de que sólo es derecho el derecho positivo; dictamen particularmente impresionante en la medida en que se considere superfluo aclarar en qué consistiría la susodicha positividad, cuándo emerge o, sobre todo, cómo... Se negaba, en todo caso, al derecho natural carácter jurídico, para reducirlo a mera exhortación moral; su relevancia no desbordaría, en el más benévolo de los planteamientos, el ámbito de lo pre-jurídico[3].

            La polémica sobre la 'separación' ‑obligatoria para el positivismo clásico- del derecho y la moral suele complicarse aún más con una variopinta 'distinción' conceptual y terminológica. Considero que para un jurista resulta particularmente relevante distinguir, dentro de las exigencias de la ética, las que se traducen en una exigencia moral (en sentido propio) ‑en el marco de las orientaciones maximalistas propias de todo óptimo modelo de conducta humana- y las exigencias propiamente jurídicas ‑positivadas o no-, en el marco del mínimo ético exigible para garantizar la convivencia humana; llámesele 'bien común', 'justicia política' o como corresponda. Obviamente ello llevaría a reconocer un trasfondo 'moral' (hemos preferido calificarlo de "ético", para evitar la apuntada confusión) en lo jurídico. Se detectaría de modo directo, al reconocerse como jurídicamente exigible una obligación ética, o bien de modo indirecto, al latir también exigencias éticas bajo la idea de orden que justifica las exigencias jurídicas derivadas de meras razones de oportunidad o eficacia. Asunto distinto es que mi concepción moral en sentido propio pueda llevarme a rechazar en dicho plano una exigencia jurídicamente positivada, por entender que no refleja adecuadamente ese mínimo ético que justifica la existencia misma del derecho[4].

            Planteada así la cuestión, quedaba indisolublemente vinculada a una de las polémicas más tenaces, y de más dudosa fecundidad, de la historia de la filosofía del derecho: la que contrapone a iusnaturalismo y positivismo jurídico. Vaya por delante que es el convencimiento de que no nos encontramos ante un inevitable dilema lo que permite justificar en el título ese final todavía...; sin perjuicio de que también ocasionales demandas de respuesta[5] nos acrediten la no extinguida vitalidad del problema.

 

IUSNATURALISMO INCLUSIVO

            Resulta obvio que la primera de estas líneas doctrinales reconoce carácter jurídico al derecho natural. Lo que no tengo tan claro es que ser iusnaturalista obligue necesariamente a supeditar la validez del derecho positivo a su fiel respeto de las exigencias jurídico-naturales; de ahí que los que sí lo tienen clarísimo se muestren remisos ‑para bien o para mal- a considerarme de los suyos[6]. Quizá estoy abanderando un peculiar iusnaturalismo, que salga al encuentro del positivismo 'inclusivo'[7] de quienes relativizan la vieja obligada separación entre derecho y moral.

            Desde aquel punto de vista, la ardua problemática de la ley injusta pasaba a ocupar un lugar central[8]. Su versión más drástica habría de llevarnos hoy, por ejemplo, a entender que, siendo el matrimonio indisoluble, heterosexual y monógamo por naturaleza, toda regulación que desconociera alguno de estos caracteres carecería de validez jurídica.

            La verdad es que, como jurista, nunca he llegado a entender las virtudes de tal planteamiento[9]. Asunto distinto sería reconocer que no debo sentirme moralmente obligado a obedecer tales leyes, o incluso que ‑en según qué casos- debería considerarme personalmente obligado a desobedecerlas[10]. De generalizarse esta postura, tales leyes se verían privadas de un decisivo motivo moral de obediencia[11], con previsibles consecuencias jurídicas. Aun no identificándose obligatoriedad moral y validez, obligadas tales leyes a apoyarse en exclusiva sobre su coercibilidad, podrían ver comprometida su vigencia[12] y viabilidad práctica[13].

            Puede que, al adoptar esta actitud, alguien pudiera entender que reduzco el derecho natural a mero desideratum moral[14], lo que me convertiría en un positivista de pedigrí. En efecto, el rechazo de la ley injusta encontraba su inseparable pareja alternativa en la neta separación positivista entre derecho y moral. Kelsen llevará a la perfección la distinción de Hobbes entre consejo y mandato, con su conocida dicotomía de sistemas morales estáticos, en los que la validez de las normas depende de la congruencia de sus contenidos con los de otras que se la confieren, y sistemas jurídicos dinámicos, en los que la validez se apoya en una mera conexión formal ajena a todo contenido[15]. Nos hallaríamos pues ante el positivismo en estado puro, de la mano ‑habrá que recordarlo- de un estricto no cognotivismo ético[16]. Desde una perspectiva de racionalidad práctica, cabe por el contrario admitir ‑como es mi caso- la existencia de exigencias propiamente jurídicas con mayor o menor grado de positivación.

 

LEYES 'CONTRA NATURA'

            Ser positivista, y riguroso a la vez, resulta fácil cuando se está dispuesto a suscribir que las exigencias éticas (tanto las propiamente morales como las jurídicas...) no son susceptibles de fundamentación racional alguna; algo tan reñido con la realidad cotidiana del derecho[17], como para obligar a asumir que -pese a su engañoso rótulo gremial- los jueces no pueden en realidad emitir 'juicio' alguno[18]. Cuando tales consecuencias no se consideran fácilmente asumibles el positivismo se torna claudicante y, lo que es más grave, de su ansiado rigor no suelen quedar ya particulares muestras.

            Considero, por el contrario, que de la naturaleza del hombre derivan exigencias éticas, en la práctica racionalmente cognoscibles. En la medida en que dichas exigencias no apuntan al logro de la máxima perfección personal imaginable, sino al imperioso respeto de un mínimo ético sin el que la convivencia dejaría de ser humana, se trata sin duda de exigencias jurídicas y no tan sólo propiamente morales. La consecuencia es obvia: sin necesidad de plagiar a Radbruch[19], habría de preguntarme cómo puedo reconocer carácter jurídico a normas de contenido antijurídico. La respuesta podría ser: de la misma manera que no renuncio a reconocer como persona humana, y a respetar en consecuencia, a quien se comporta inhumanamente; sin perjuicio de hacer todo lo posible por mejorar la situación.

            No creo que la discrepancia que se plantea derive obligadamente del enfrentamiento entre una dimensión ético-material y otra meramente lógico-formal de lo jurídico. Lo que ocurre, más bien, es que mi convicción sobre el carácter jurídico de esas exigencias naturales reposa sobre una determinada teoría de la justicia[20]; pero también la que la niega es a su vez ‑conscientemente o no- deudora de otra teoría de la justicia, no menos ético-material que la mía[21]. Por más que yo pueda considerar errada la que de hecho se ha positivado, habría de reconocerla avalada por elementos formales y procedimentales positivos, sin los que el derecho resultaría también ‑valga la paradoja- desnaturalizado.

            De lo dicho se desprende un segundo planteamiento: mi discrepancia respecto a una ley 'contra natura' es jurídica y no meramente moral. Dado que se está de moda el talante analítico, recurriré a ejemplos triviales: si encuentro colgado en un museo de primer orden un cuadro que me parece un bodrio, y lo califico de tal, no sería muy razonable estimar que estoy formulando un juicio moral; se trata sin duda de un juicio estético, acertado o equivocado. Si, harto de ver deambular por el campo de fútbol a una supuesta figura galáctica, me atrevo a sugerir que es un jugador muy malo, no pronostico que se vaya a condenar; lejos de emitir juicio moral alguno, dictamino futbolísticamente que, aunque venda camisetas, es un pésimo jugador. No entiendo, en consecuencia, por qué los juicios sobre obras de arte o aportaciones futbolísticas deficientes tendrían carácter estético o deportivo, mientras que los juicios sobre deficiencias jurídicas tendrían un carácter meramente moral, jurídicamente esotérico[22]. Tal dictamen sólo se justificaría si yo estuviera rechazando tal norma jurídica por contradecir mis maximalistas anhelos morales; pero lo que en realidad afirmo es que no satisface ese mínimo ético en que consiste lo jurídico.

            Como ya dije, la denuncia de las deficiencias jurídicas observadas en una norma no me obligan a negarle carácter jurídico; pienso, por el contrario, que sólo lo que es jurídico podrá ser jurídicamente deficiente[23]. Pretender que un caballo cojo deja de ser un équido sería tan desorbitado como atribuirle las mismas posibilidades de ganar el gran derby que a cualquier otro. Aun reconociendo que todo derecho positivo es derecho, ello no me impide dictaminar que sea jurídicamente (y no sólo moralmente) mejor o peor. Asunto distinto, fácil de asumir por más de un inteligente positivista, es que este reconocimiento de una norma como derecho permita no sólo criticarla jurídicamente sino formular también sobre ella cuantos juicios morales vengan a cuento.

            Si aparcamos la perturbadora fe en la existencia de una positividad instantánea[24], lo jurídico nos aparece como un conjunto de exigencias de justicia destinadas a verse positivamente reconocidas en la convivencia social. Un ordenamiento jurídico que no reconociera dichas exigencias contendría un derecho desnaturalizado. En ello se muestran conformes ‑con más o menos rigor- sedicentes positivistas que consideran jurídicamente deficientes los ordenamientos positivos (más bien de países lejanos...) que no respetan ni garantizan los derechos humanos[25]. Pero si tales exigencias de justicia no prosperan a través de un adecuado proceso de positivación quedarían reducidas a derecho ilusorio; más útil, a veces, para legitimar retórica y oportunistamente la opresión que para hacer la convivencia más humana.

 

PRECAUCIÓN, FALACIA...

             Desde el positivismo jurídico, por el contrario, se ha insistido en fundar la inexistencia de un derecho natural en la obligada distinción entre derecho y moral. Tal postura no deja de resultar discutible, ya que más bien obligaría a separar al derecho positivo tanto de la moral natural como de la que de forma positiva se muestra vigente en una sociedad determinada. No veo por qué el respeto de tal distinción entre derecho y moral haga el reconocimiento del derecho ya positivado incompatible con la existencia de otras expresiones de la realidad jurídica. La efectiva confrontación se produce en realidad entre dos conceptos de validez jurídica. Uno la considera deteriorada cuando no se respetan determinados contenidos ético-materiales de relevancia propiamente jurídica. Otro la considera absolutamente ajena a un peculiar concepto de lo "natural", que no albergaría sino contenidos morales ajurídicos; epistemológicamente implicaría incluso una falacia, al pretender derivar de aparentes premisas de hecho consecuencias normativas.

            Es obvio que cuando reconocemos exigencias jurídicas naturales no estamos describiendo dato fáctico alguno[26]. Pretender que cuando se recuerda que un esclavo debe ser liberado o que un hambriento tiene derecho a comer estamos realizando una descripción física no dejaría de resultar sorprendente[27]. No lo sería menos empeñarse en sugerir que estamos limitándonos a implorar una conseja moral. En realidad estamos recordando que el hombre, para ser tal, debe jurídicamente ver garantizada su libertad y satisfechas sus necesidades básicas[28]. La afirmación de lo que un ser libre es se identifica necesariamente con una doble exigencia ética: cómo debe personalmente actuar y cómo debe ser institucionalmente tratado[29]: en ambos casos, con arreglo a su naturaleza[30]. De lo contrario, resultaría degradado[31]: no dejando de ser físicamente hombre, se comportaría o se vería jurídicamente tratado de modo inhumano[32]. Cuando lo natural se reduce a hecho o dato meramente físico, del que sería irracional derivar exigencia ética alguna, se ha olvidado su metafísica dimensión entelequial[33], como verdadero despliegue actualizador de lo que es esencial al ser humano.

            Un planteamiento menos rígido de la validez jurídica, así como una visión más realista de la fluida conexión entre elementos ético-materiales y jurídico-formales, permitiría por el contrario admitir que derecho natural y derecho positivo no son sino dos dimensiones de la misma y única realidad jurídica[34]. Para certificar si sería posible, para un auténtico iusnaturalista o para un positivista consecuente, aceptar tal planteamiento habría que definir los límites de la ortodoxia en ambas líneas doctrinales.

            Se ha puesto de relieve cómo el término derecho natural se convierte en un auténtico mare mágnum, ante la inacabable combinación de acepciones diversas de lo que cabe entender como derecho o como natural. Habría que añadir que lo mismo ocurre en clave negativa, cuando desde las fortalezas positivistas se critica el derecho natural sin que resulte fácil discernir si se está hablando de Aristóteles, Ulpiano, San Agustín, Hugo Grocio o John Locke, no siempre tan bien avenidos.

            La cuestión se complica, no sólo porque una y otra doctrina albergan planteamientos muy diversos, sino porque no pocas veces tienden perezosamente a resolver por vía negativa el desconcierto que de ello deriva[35]. La principal tarea que permitirá reunir a "iusnaturalistas" de diverso cuño será sus polifacéticas críticas al positivismo jurídico; mientras, el rechazo del derecho natural acaba sirviendo de último punto de unión a positivistas de la más diversa procedencia. El resultado supera todo intento de poner orden desde una u otra orilla. A nadie extrañará que alguno, claramente vinculado al club, se de por vencido y reconozca que "no hay un derecho 'positivo' en el sentido en el que emplea el término el positivismo jurídico"[36].

            En lo que a mi respecta, no me produce ningún sofoco admitir que sólo es derecho el derecho positivo[37]. Las exigencias jurídico-naturales ayunas de positivación se ven reducidas a patético testimonio de carencia jurídica, sin capacidad para ejercer -ni formal ni éticamente- como ordenamiento jurídico alternativo. Empeñarse en que son más derecho que el derecho positivo me parece empeño quizá moralmente loable pero jurídicamente perturbador. Quizá ello explique mi indisimulado afán por verlas cuanto antes positivadas, o mi resistencia a que se relativice irresponsablemente ingrediente jurídico tan indispensable.

            No considero, por otra parte, tan alejados de mi postura a aquellos positivistas que defienden con denuedo la existencia de derechos morales. Si son coherentes con la obligada distinción entre derecho y moral, no podrán sostener que algo tan jurídico como para ser catalogado como derecho pueda tener una relevancia meramente moral. Más bien parecen plagiar, quizá sin saberlo, a los clásicos griegos. Estos no dudaban en calificar como derecho natural a aquella parte del derecho positivo en la que era fácil detectar un fundamento universalizable; sin perjuicio de clamar al cielo (con Antígona), al no caberles en la cabeza que su polis, presunta expresión de la plenitud ética ciudadana, pudiera a la vez ignorar alguna otra exigencia también fundamental. Cuando oigo invocar derechos morales, no entiendo que se me sugiera que se trata de exigencias aún no jurídicas. Más bien, se me está llamando la atención sobre los derechos más jurídicos imaginables; precisamente por fundarse sobre exigencias éticas y no sobre meras razones de oportunidad y eficacia. De ahí las consecuencias previsibles cuando haya de procederse a sopesarlos en ponderación con otros derechos privados de tan sólido cimiento[38].

            Asunto distinto es que no quepa marcar una frontera tan neta entre "derechos", basados en exigencias de justicia, y "políticas", nacidas de consideraciones de oportunidad y eficacia[39]. Una tajante distinción parecería resucitar el dualismo entre un derecho natural, fundamentador de derechos propiamente dichos, y un derecho meramente positivo generador de políticas. Más curioso aún resultaría el estrambote de esta escisión: un Poder Judicial de tareas iusnaturalistas contrapuesto a un Ejecutivo (e incluso Legislativo) con afanes positivistas[40].

 

CRÍTICAS A UN LEGALISMO COMPARTIDO

            A la deseable confluencia entre derecho natural y derecho positivo han contribuido decisivamente quienes pusieron en cuestión, desde ambas orillas del mismo río, la presunta identidad entre derecho y ley. Para ellos resultaba particularmente vicioso el obtuso dilema entre el positivismo legalista y un iusnaturalismo que ‑ley natural en ristre- nada tenía que envidiarle[41] en lo que a legalismo respecta. Se insistió con acierto en que no cabía considerar irrelevante que se hablara de derecho natural o de ley natural, como si fueran sinónimos[42]. En el derecho ya positivado daban pie a resaltarlo distinciones como la establecida entre "Gesetz" y "Recht" por el artículo 20.3 de la Ley Fundamental alemana[43] u otras previsiones constitucionales en ella inspiradas[44].

            No es sin duda lo mismo, sobre todo desde un punto de vista epistemológico, hablar de lo justo por naturaleza que de la ley natural[45]. En el primer caso podríamos estar detectando, de la mano del derecho ya positivado, ese núcleo duro que gozaría de un fundamento de validez particularmente sólido, vinculado a contenidos ético-materiales y no a meras razones convencionales de oportunidad o eficacia. Así ocurre en las más fieles interpretaciones del iusnaturalismo aristotélico, pero no menos en la ya aludida distinción entre principios y políticas en los Estados de derecho constitucionales contemporáneos. En ambos casos estamos hablando de derecho 'proprio vigore' y no de utopías morales. Su dimensión interpretativa facilita en el proceso de positivación del derecho esa permeabilidad respecto a concretas exigencias naturales, por la vía de la naturaleza de la cosa[46], que la drástica denuncia profética de la ley injusta, con tácita intención alternativa, hacía inviable.

            La asunción por los teólogos cristianos de planteamientos iusnaturalistas ‑de raíz aristotélica, de procedencia estoica o legados por la jurisprudencia romana- acaba derivando hacia un asimétrico protagonismo de la ley natural. No es sino la consecuencia lógica de la verticalidad obligada para una visión del mundo en la que irrumpe un Dios, eterno y a la vez personal, creador de la naturaleza física y orientador de la vía éticamente natural de perfeccionamiento de los seres libres. La consecuencia inmediata será, por una parte, el arranque de la distinción entre ley natural y ley humana; de ellas, siempre en clave legalista, acabará suscitando particular atención su posible contraposición (ley humana injusta o ley natural no positivada). Se facilita, por otra parte, la confusión entre exigencias propiamente morales y otras además jurídicamente relevantes[47]; todo ello en el marco de una ley natural de la que al teólogo preocupa prioritariamente su obligatoriedad moral, hasta llegar a considerar prácticamente irrelevante una validez jurídica falta de dicho fundamento[48]. Basta pasar en la obra Santo Tomás del tratado sobre la ley al que se ocupa de la justicia para captar el alcance de esta posible distorsión; se encargaron de agudizarla no pocos 'tomistas' que ‑más teólogos que juristas- centraron su atención en el primero de esos tratados condenando al segundo casi al olvido.

            El derecho natural, transmutado en ley natural, se vio abocado a una conflictiva relación con una realidad jurídica positiva no menos legalista. En efecto, la ruptura con el iusnaturalismo clásico en la Modernidad no hace sino secularizar el legalismo de los teólogos. Se disocia, eso sí, la anterior armonía entre 'ratio' y 'voluntas', al entronizarse una divinidad ahora más cósmica que personal y, en todo caso, deistamente lejana. Lo jurídico se reduce en Hobbes a ley, expresiva de la voluntad arbitraria del Leviatán. Para legitimarla se apela al 'pacta sunt servanda'[49], como último residuo de una des-ontologizada ley natural que parece anticipar la función meramente transcendental de la norma básica kelseniana.

            La ley natural resultará bien pronto superflua. En el ámbito continental, ante el convencimiento de la posible perfecta positivación, de una vez por todas, de las exigencias ético-jurídicas naturales, depositadas en una razón ajena a la historicidad de lo real. En el ámbito anglosajón, Bentham hereda el empirismo hobbesiano para acometer una ambiciosa ciencia de la legislación expresiva de una aritmética en imperativo[50] fruto del cálculo utilitarista. Un código positivado sería en ambos casos la salida obligada. No se precisa ya pues derecho natural alguno; ni como  fundamento, ni siquiera como condición virtual. Se lo pasará a mirar como a un incómodo rival merecedor de toda desconfianza. Si acaso, se lo tratará como a una instancia 'ideal', que no merecerá el nombre de derecho mientras no se vea positivada.

 

NO COGNOTIVISMO ÉTICO Y DERECHO

            Se han establecido así las premisas de lo que llega a caracterizarse como la filosofía del derecho como concepto histórico[51]; obligadamente entendida como "filosofía del derecho positivo". La validez del derecho pasa a autofundarse de modo inmanente. Parece desvincularse de toda referencia a la justicia, dentro de un sistema depurado del condicionamiento 'estático' de los contenidos ético-materiales iusnaturalistas; habría que dar paso a una 'nomodinámica', que no sería sino arbitrariedad procedimentalmente sometida a control. Pero la realidad sigue siendo bien distinta.

            El no cognotivismo ético asumido por Kelsen no resulta de fácil digestión. El positivismo de la jurisprudencia de conceptos, que comparte con la Escuela de la Exégesis el papel de matriz de nuestra dogmática jurídica, seguirá siendo abiertamente cognotivista. Se apoya en el conocimiento racional de unos contenidos éticos positivados y de su, no menos racional, manejo lógico capaz de aplicarlos a la realidad